No caso concreto, a mulher que usufruiu do benefício é servidora da prefeitura do município. Ela forneceu o óvulo para a fecundação, por inseminação artificial, e sua companheira gerou a criança.
Esse método é chamado de inseminação artificial heteróloga – quando o óvulo fecundado é da parceira não gestante.
Pela lei, a licença-maternidade é de quatro meses. Participantes do programa Empresa Cidadã prorrogam o período para seis meses.
Votos
O relator, Luiz Fux, disse que a licença-maternidade é um benefício previdenciário destinado a concretizar a proteção à maternidade e à infância.
Para o ministro, mesmo que não haja previsão legal para o caso específico debatido, a Constituição resguarda “prioridade mais elevada” a proteção da criança e da mãe.
Ele propôs a seguinte tese:
“Servidora pública ou trabalhadora regida pela CLT não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo da licença maternidade. Caso a companheira tenha usufruído do benefício, fara a companheira jus ao período de afastamento correspondente e análogo ao da licença paternidade”.
O ministro Cristiano Zanin propôs uma tese mais restrita: “Tem direito a licença maternidade a mão não gestante em união homoafetiva”.
André Mendonça sugeriu estabelecer que cabe ao casal definir quem terá o período de afastamento da licença-maternidade e quem usufruirá do período destinado à licença-paternidade.
Alexandre de Moraes entendeu que as duas mulheres da união homoafetiva têm o direito à licença maternidade.
“Estamos classificando uma das mulheres como pai, ao conceder a licença-paternidade”, afirmou. “Aqui, independentemente de ser gestante ou não gestante, ambas são mulheres e ambas são mães”.
